DEVLET MEMURLARI LİMİTED ŞİRKETE ORTAK OLABİLİR Mİ?

I- GİRİŞ

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu (DMK)' nın 4/ A maddesinde memur; " Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanun'un uygulanmasında memur sayılır." şeklinde tanımlanmıştır. Bu Kanun' a göre bir kimsenin memur sayılabilmesi için;

- Anılan Kanun' un 1. maddesinde sayılan kurum ve kuruluşlardan aylık almak, 
- Asli ve sürekli olarak kamu görevi yapmak,
- Atama ve idari hiyerarşi içinde göreve getirilmiş olmak,

şartlarını taşıması gerekmektedir.

DMK' nın kapsamına giren memurlar, Kanun' un 1. maddesinde şöyle belirtilmiştir:

- Genel bütçeli kurumlarda çalışan memurların bir kısmı,
- Katma bütçeli kurumlarda çalışan memurların bir kısmı,
- İl özel idareleri ve belediyelerde, buraların kurdukları birliklerde çalışan memurlar,
- 657 sayılı Kanun' a tabi kurumlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda çalışan memurlar;
- Kefalet sandıklarında çalışan memurlar,
- Beden terbiyesi bölge müdürlükleri bütçesinden aylık alan memurlar,

Devlet memurlarının yükümlülükleri, Kanun' un 6-16. maddesinde ödev ve sorumlukluklar bölüm başlığı altında, 17-25. maddelerinde genel haklar bölüm başlığı altında ve 26-31. maddelerinde de yasaklar bölüm başlığı altında düzenlenmiştir.

DMK' nın " Ticaret ve Diğer Kazanç Getiri Faaliyetlerde Bulunma Yasağı" başlıklı 28. maddesinin genel bir değerlendirmesi-Yargı kararları ve Devlet Personel Başkanlığı' nın görüşlerini de içerecek şekilde- yazımızın konusunu oluşturmaktadır.

II- YASAL DÜZENLEMELER VE KONUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ

657 sayılı DMK' nın ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı başlıklı 28. maddesinde memurların Türk Ticaret Kanunu ( TTK )' ya göre ( Tacir ) veya ( Esnaf ) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamayacakları, ticaret ve sanayii müesseselerinde görev alamayacakları, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkete komandite ortak olamayacakları hüküm altına alınmıştır. Maddenin devamında memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatıfleri ile kanunla kurulmuş yardım sandıklarının yönetim ve denetim kurulları üyelikleri görevleri ve özel kanunlarda belirtilen görevlerin bu yasaklamanın dışında olduğu belirtilmiştir.

TTK' nın 14. maddesine göre tacir, bir ticari işletmeyi kısman dahi olsa knde adına işleten kimsedir. Ticarethane, fabrika ve ticari şekilde işletilen diğer müesseseler ise TTK' ya göre ticari işletme sayılır ( TTK md. 11 ). Nitekim melerin ticarethane, nelerin fabrika ve nelerin ticari şekilde işletilen diğer müesseseler arasında değerlendirileceği de yine TTK' nın 12 ve 13. maddelerinde düzenlenmiştir.

TTK' nın 17. maddesine göre esnaf ise, ister gezici isetn bir dükkanda veya sokağın muayyen yerlerinde sabit bulunsunlar, iktisadi faaliyet nakdi sermayeden ziyade bedeni çalışmasına dayanan, kazancı ancak geçimine yetecek derecede olan sanat ve ticaret erbabı, olarak tanımlanmıştır.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde devlet memurlarının tacir ve esnaf sıfatını kazanmalarını gerektirecek ( Kanun' un özel düzenlemelere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla) ticaret veya kazanç getirici faaliyetlerde bulunmaları Kanun' un amir hükmü gereği yasaktır.

TTK' ya göre;

- Tacir niteliği taşıyan tüzel kişiler;
* Ticaret şirketleri,
* Amacına varmak için ticari işletme işleten dernekler,
* Kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümleri çerçevesinde yürütülmek veya ticari şekilde işletebilmek üzere  devlet, il, belediye gibi kamu tüzel kişileri tarafından kurulan teşekkül ve kurumlar,

- Ticaret şirketleri ise;
* Kollektif şirketler,
* Komandit şirketler,
* Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler,
* Anonim şirketler ( AŞ ) ve
* Limited şirketler ( Ltd. Şti. ) dir.

657 sayılı DMK' nın 28. maddesi gereği devlet memurlarının ticaret ve sanayi müesseselerinde görev almaları, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit
şirketlerde komandite ortak olmaları yasak kapsamında olmasına karşın, maddede ifade edilmeyen AŞ ve Ltd. Şti. karşısında, devlet memurlarının durumu ne olacaktır? Diğer bir ifadeyle devlet memuru, AŞ veya Ltd. şirkete ortak olabilecek midir?

AŞ beş veya daha fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iktisadi amaçla kurulan, muayyen sermayesi bulunan, borçlarından dolayı yalnız mameleki ile mesul olan ticaret şirketleridir. Şirketin üçüncü şahıslara karşı mesuliyeti şirket mameleki ile sınırlandırılmış olup, alacaklılar şirket mal varlığından alacaklının elde edemezlerse ayrıca ortakların mallarına müracaat edemezler. Ortakların mesuliyeti taahhüt ettikleri sermayeyi ödemekle sona erer.

AŞ' ler, kollektif şirketlerin aksine, bütün ortaklar tarafından idare ve temsil edilmezler. TTK' nın 317. maddesi uyarınca AŞ, idare meclisi tarafından idare ve temsil olunur. Buna göre AŞ' nin kanuni temsilcisi, idare meclisi yani yönetim kuruludur.

Genel kural bu olmakla birlikte TTK' nın 319. maddesinde yönetim kuruluna ait olan şirketi idare ve temsil yetkisinin; esas sözleşme ile yönetim kurulu üyelerinin en az biri veya birden fazlasına veya esas sözleşme ile genel kurula veya yönetim kuruluna verilecek yetki ile yönetim kurulu üyesi olmaları şartıyla murahhas üyeler veya şirkette pay sahibi olmasalar bile sorumlu müdürlere devredilebileceği belirtilmiştir. Buna göre temsil ve idare yetkisi murahhas üyelere veya pay sahibi olmayan müdürlere bırakılmış ise yönetim kurulu üyeleri kanuni temsilci sıfatını taşımaktadır.

Bu açıklamalar çerçevesinde devlet memurunun AŞ' ye kurucu ortak dahil ortak olmaları, kanuni temsilci sıfatını kazanmadıkları müddetçe mümkündür. Yani memurların AŞ' nin yönetim kurulu üyesi olmamaları, şirket yönetimi üstlenmeleri halinde şirketin ortağı olmalarına engel, yasal bir düzenleme mevcut değildir. Ancak 657 sayılı Kanun' un 28. maddesinde yer alan " ticaret ve sanayi müesselerinde görev alamazlar" hükmü gereği memurlar yönetim kurulu ile beraber denetim kurulanda da görev alamazlar.

Nitekim Danıştay, verdiği bir kararda (1) üniversite öğrenim üyelerinin kurucu ortak sıfatıyla AŞ' ye ortak olmalarını 657 sayılı Kanun' un 28. maddesinde belirtilen yasak faaliyet kapsamında sayılamayacağı belirtilmiştir.

Danıştay 1. Dairesi bu kararında, TTK' nın 278. maddesinde tanımlanan kurucu üye sıfatının 657 sayılı DMK' nın 28. maddesinde öngörülen memuriyete engel faaliyetlerden sayılamayacağı, ancak anılan kişilerin anonim şirketin yönetimini üstlenmeleri halinde; ticaret ve sanayi müesselerinde görev alamayacakları, idare meclisi üyeliği gibi yöneticilik görevini yapamayacakların, zira bu görevlerin yasak kapsamında olduğunu belirtmiştir.

Danıştay 5. Dairesi de kararında (2), bir Bakanlık Başmüfettişi' nin bir AŞ' de kurucu ortaklarla birlikte şirketin yönetim kurulu üyesi ve şirket temsilcisi olarak görev aldığının tespiti üzerine 657 sayılı Kanun' un 28. maddesi ile getirilen ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağını çiğnediği ve bu nedenle aynı Yasa' nın 125/D-h fıkrası gereğince bir yıl kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile cezalandırılması ve bu nedenlerle başmüfettişlikten alınarak mimar olarak atanmasına dair işlemin iptali nedeniyle açılan davayı, yukarıda belirtilen nedenlerde hukuka aykırılık görmediği gerekçesiyle reddetmiştir.

Ayrıca Devlet Personel Başkanlığı ( DPB ) da 16.09.1994 tarihli yazısıyla memurların AŞ' de yönetim kurulu üyesi, denetçi veya her ne şekilde olursa olsun şirket personeli olarak görev almalarının yasak kapsamında sayılmakla birlikte, AŞ' de pay sahibi olmalarına ilişkin herhangi bir yasağın bulunmadığını belirtmektedir. Bu durum 657 sayılı Kanun' un genel gerekçesinde olmamakla birlikte kanun maddelerinin TBMM genel kurulunda müzakere edilmesi sırasında dönem Milletvekilleri tarafından da dile getirilmiş ve memurların AŞ' de pay sahibi olmalarının mümkün olamayacağı belirtilmiştir. Pay sahipliğinin şirketin kuruluşundan sonra pay devralmak veya sermaye artışına iştirak etmek suretiyle olabileceği gibi kuruluşta da sermayenin bir bölümüne iştirak etmek suretiyle de olabileceği ve bu durumun pay sahibine tacir veya esnaf niteliğini kazandırmayacağı bu yazıda açıklanmıştır.

Limited Şirketler ise özellikleri bakımından hem AŞ' lere hem de kollektif şirketlere benzemektedirler. Limited şirket, iki veya daha fazla ( en az 2 - en çok 50 ortak ) gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında iktisadi maksat ve konular için kurulan, ortakların mesuliyeti koymayı taahhüt ettikleri sermaye ile sınırlı ve esas sermayesi muayyen olan şirkettir. Limited şirket az sayıda şahısların kurduğu şirket türü olduğundan pek çok bakımlardan kollektif şirketlere benzerler.

Limited şirketler esas itibariyle ortaklar tarafından idare ve temsil edilirler. TTK' nın 540. maddesinde, aksi kararlaştırılmış olmadıkça, ortakların hep birlikte müdür sıfatıyla şirket işlerini idare ve şirketi temsile yetkili oldukları hüküm altına alınmıştır. Maddenin devamında bütün ortaklarca birlikte temsil ve idarenin pratik olmadığından şirket mukavelesinde veya ortaklar genel kurul kararıyla idare ve temsil yetkisinin ortaklardan biri veya birkaçına bırakılabileceği, 541. maddesinde de idare ve temsil yetkisinin ortak olmayan kimselere de yani dışarıdan seçilmiş müdürlere de bırakılabileceği düzenlenmiştir. 

Limited şirketlerde ortakların mesuliyeti taahhüt ettikleri sermaye ile sınırlanmıştır. Ortak, sermaye borcunu tamamen ödemiş ise mesuliyeti sona erecektir ( TTK 532). Ancak Ltd. Şti. ortakları için, amme alacağının güvence altına alınması amacıyla 6183 sayılı Yasa' nın 35. maddesinde özel bir düzenleme yapılmış, kanuni temsilcilerin dışında Ltd. Şti. ortaklarına, şirket tarafından ödenmeyen amme borcundan dolayı özel bir sorumluluk yüklenmiştir. 6183 sayılı Yasa' nın 35. maddesinde Ltd. Şti. ortaklarının, şirketten tahsil imkanı olmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olacakları hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemeden amaç amme alacağının tamamını güvence altına almaktır.

Yukarıda yaptığımız açıklamalar çerçevesinde devlet memurlarının Ltd. Şti.' lerle kanuni temsilci sıfatını haiz olmadan ortak olmalarına engel, yasal bir düzenleme mevcut değildir. Nitekim DPB 16.09.1994 tarihli yazısında, TTK' da gerçek ve tüzel kişiler açısından tacir kavramının tanımlandığını ve bir ticaret şirketi olan Ltd. Şti.' lerde, Kanun' un 540. maddesinin birinci fıkrasında şirketin idare ve temsiline ilişkin, aksi kararlaştırılmış olmadıkça ortakların hep birlikte müdür sıfatıyla şirket işlerini idare ve şirketi temsile yetkili olduklarının hüküm altına alındığı ve bu itibarla Ltd. Şti. ortaklarından bu durumda olanların 657 sayılı DMK;' nın 28. maddesi uygulanmasında tacir sayılmalarını gerektirecek faaliyette bulundukları sonucuna varıldığı belirtilmektedir. Yazının devamında da devlet memurlarının gerek komandit gerekse eshamlı komandit şirketlerde ancak komanditer ortak olabileceklerinin mümkün olduğu belirtilmiştir.

DPB 04.07.1994 tarihli bir diğer yazısında da 657 sayılı DMK' ya tabi memurun, belediyenin de ortağı olduğu Ltd. Şti.' de görev almasının mümkün olmadığı belirtilmektedir.

DPB yazılarından da anlaşıldığı üzere, Ldt. Şti.' lerde TTK' nın 540. maddesi uyarınca herhangi bir belirleme yapılmadığı müddetçe şirket ortaklarının tamanının kanuni temsilci sıfatını haiz oldukları ve bu nedenle de bu durumun mevcut olduğu Ltd. Şti.' lere memurların ortak olmalarının 657 sayılı Yasa' nın 28. maddesinde belirtilen yasak faaliyet kapsamında değerlendirilmesi gerktiği açıktır.

Yazıda belirtilen görüşün mefhumu muhalifinden hareketle Ltd. Şti.' lerde esas mukavele veya genel kurul kararı ile şirketi idare ve temsil konusunda bir veya birkaç ortak kanuni temsilci sıfatıyla tespit edilmiş veya ortakların dışında bir kişi müdür sıfatıyla bu göreve getirilmiş ise bu durumda memurların Ltd. Şti.' lere ortak olmaları ( kanuni temsilci sıfatını haiz olmadıkları müddetçe) mümkündür. Diğer taraftan memurların Ltd. Şti.' lerde başka herhangi bir görev almaları da söz konusu değildir.

III- SONUÇ

657 sayılı DMK' nın 28. maddesiyle getirilen ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı, Kanun' un genel gerekçesinde belirtildiği üzere yerleşmiş içtihatlar ve çeşitli çevrelerden alınmış mütalaalarda düzenlenmiştir. Yasa bu şekilde kanunla belirtilen yasaklar dışında devlet memurlarına kendi sınıflarıyla ilgili olarak kendi tüzüklerinde yasaklar koymaya ve bunların ihlali halinde disiplin hükümlerini uygulamaya imkan vermektir. Devlet memurlarına getirilen bu yasak kötüye kullanılmak suretiyle içinde bulunduğu ticari işletmeye avantaj sağlaması önlenmek istenmektedir.

Devlet memurlarının anonim ve limited şirketlere kanuni temsilci sıfatını haiz olmaksızın ve herhangi bir görev almaksızın ortak olabilmeleri, anonim şirkete ait hisse senetlerine sahip olmaları yasak kapsamında değerlendirilmemelidir. Memurların yasak kapsamında değerlendirilecek şekilde anılan şirketlere ortak olmaları veya görev almaları halinde, disiplin soruşturması açısından ceza uygulaması, 657 sayılı DMK' nın 125. maddesine göre olacaktır

BU YAZI YAKLAŞIM DERGİSİ HAZİRAN 2001 SAYISINDAN İKTİBAS EDİLMİŞTİR.

YAZI SAHİBİ SAYIN, AHMET KARAKOÇ''dur (Maliye Bakanlığı Stajyer Gelirler Kontrolörü